18.01.2022
Der Bundesgerichtshof hat in drei Verfahren über die Frage entschieden, ob Influencerinnen mit ihren Instagram-Beiträgen gegen die Pflicht zur Kennzeichnung von Werbung verstoßen haben.
In zwei der drei Fälle hat der BGH eine Kennzeichnungspflicht abgelehnt, weil die Influencerinnen keine Gegenleistung für das Zeigen der Produkte erhalten hatten. Streitgegenständlich war außerdem die Frage, ob das Einblenden sogenannter „Tap Tags“ auf Instagram einen „werblichen Überschusses“ begründet, sodass selbst ohne Gegenleistung gleichwohl Werbung vorliegt. Da aber nach Auffassung des BGH kein „werblicher Überschuss“ vorlag und auch keine Gegenleistung erfolgt ist, sei keine Kennzeichnung erforderlich.
In dem dritten Fall hat der BGH eine Kennzeichnungspflicht als Werbung angenommen. Diese lag nach Auffassung des BGH dort bereits deshalb vor, weil die Influencerin eine Gegenleistung (offenbar in Form einer Bezahlung) vom Hersteller des gezeigten Produktes erhalten hatte.
(Urteile vom 09.09.2021 - I ZR 90/20, I ZR 125/20, I ZR 126/20)
Zu der in der Praxis oft relevanten Frage, ob eine Gegenleistung immer eine Bezahlung sein muss oder einen gewissen Mindestwert haben muss, findet sich in den Urteilsgründen leider nichts. Vieles spricht jedoch dafür, dass jede Form der Gegenleistung (z.B. auch die kostenlose Bereitstellung der gezeigten Produkte) genügt, um den jeweiligen Beitrag als Werbung einzuordnen.
Im Gesetzgebungsverfahren befindet sich gerade eine geplante Änderung des UWG (§ 5a Abs. 4 UWG) in der diesbezüglich von einem „Entgelt oder einer ähnlichen Gegenleistung“ die Rede ist.
In dem Referentenentwurf heißt es hierzu dann:
„Der Begriff der „ähnlichen Gegenleistung“ umfasst auch Provisionen, Produkte, die von dem fremden Unternehmen zugesandt wurden und die der Handelnde nutzen oder behalten darf sowie Pressereisen, Stellung von Ausrüstung oder Kostenübernahmen.“
Somit ist davon auszugehen, dass die kostenlose Bereitstellung von Produkten (zumindest jenseits einer gewissen Bagatellgrenze) in diesem Sinne eine Gegenleistung darstellt.
Fazit:
Bei Erhalt einer Gegenleistung besteht immer eine Kennzeichnungsplicht. Selbst ohne Gegenleistung kann sich eine solche Pflicht ergeben, wenn Produkte in dem Beitrag derart in den Vordergrund gerückt oder in einer Weise dargestellt werden, dass ein werblicher Überschuss vorliegt.
Trifft nichts von beidem zu, muss jedoch keine Kennzeichnung als Werbung erfolgen.